Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fazla ödemenin istirdadı ve uğranılan zararın tazmini, birleşen dava iş bedelinden kalan alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın iptâline ilişkindir. Mahkemenin asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair kararı asıl davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre Dairemiz bozma ilâmında iş sahibi davacının kabul ettiği 92.500,00 TL’den az olmamak suretiyle ödemelerin tespit edilmesine ilişkin gerekçede maddi hata sonucu “çok” yazılması yerine “az” yazılmış olduğu, maddi hatanın usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı, mahkemece ödeme makbuzları incelenerek davacının kendisine ait işi ile ilgili ödeme tutarının hesaplanıp, bu işle ilgili yüklenici alacağından mahsup edildiğinin anlaşılmasına göre davacı ve birleşen davada davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları red edilmelidir.
2-Taraflar arasındaki sözleşmelerin cezalara ilişkin 4. maddesinde “Tarafların yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde aylık %3 faiz ceza olarak uygulanacaktır” denilmiştir. Takip talebinde alacağın aylık %3 faiziyle tahsili istenmiş, mahkemece de istem aynen kabul edilmiştir. Oysa sözleşmenin bu hükmü maddede açıkça belirtildiği üzere ceza niteliğinde olup, akdî faiz kabul edilemez. Bu nedenle talep edilen oran gözetildiğinde istemin TC Merkez Bankasınca yayımlanan avans faiz oranlarına denk olduğu gözetilerek
takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan takibin aynı şartlarla devamına karar verilmesi doğru olmadığından karar bozulmalıdır. Ne var ki düşülen bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HMK’nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve birleşen dava davalısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hüküm fıkrasının 2. bendinin 2. paragrafının son satırında yer alan “yönünden kaldığı yerden” kelimelerinin çıkartılmasına, yerine “…’nın yıllık %36’yı aşmamak üzere değişen oranlar gözetilmek suretiyle avans faiziyle” yazılmasına ve hükmün değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ve birleşen dava davacısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı birleşen dava davalısına verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dava davalısına geri verilmesine, 20.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.