Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca verilen çekin ödenmemesi sebebiyle yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Takip dayanağı 08.11.2002 keşide tarihli ... Şubesi"ne ait 1683853 nolu çekin 02.11.2001 tarihli protokol uyarınca davalı yüklenici tarafından davacıya verildiği anlaşılmaktadır. Sözkonusu protokolün 1. paragrafında inşaatın bulunduğu yerde mevcut olan dört katlı sekiz daireli eski binadaki maliklerin kira bedeli olarak toplam 112.700,00 TL (eski 112.700.000.000 TL) miktarlı iki adet çek verildiği, ayrıca 08.11.2002 tarihinde ödenmek üzere takip dayanağı 42.000 Amerikan Doları bedelli çekin verildiği de belirtilmiştir. Buna göre takip dayanağı çekin protokol gereğince kira bedeli karşılığı düzenlendiği görülmektedir. Davalı yanca 17.09.2003 günlü davacının imzasını taşıyan “davalı şirket yetkilisi ..."dan kiraya mahsuben 10.000 USD aldım” yazılı makbuz ibraz edilmiştir. Davacı tarafından makbuz içeriği ve altındaki imzaya itiraz edilmemiş bu makbuzdaki paranın çek bedeline mahsuben alınmadığı savunulmuştur. Az yukarıda açıklandığı üzere takip dayanağı çek kira bedeli karşılığı düzenlendiği ve makbuz ibrazı üzerine, davacı yanca makbuzda yazılı paranın protokol dışında başka bir kira ilişkisi karşılığı alındığı ileri sürüp kanıtlanmadığından makbuzda yazılı 10.000 USD"nin çek
bedeline mahsuben ödendiğinin kabulü gerekir. Davalı makbuzda yazılı miktardaki ödemeyi yazılı belge ile kanıtladığından bu miktar yönünden kendisine yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak kullandırılmış olması davalı aleyhine hukuki sonuç doğurmaz. Ancak yazılı belge ibraz edilmeyen 32.000 USD"lik ödemeyle ilgili yemin teklif ettiğinin ve davacı yanca bu konuda yemin de icra edildiğinden 32.000 USD"lik ödeme savunmasının ispatlanamadığının kabulü zorunludur.
Bu durumda mahkemece çek bedelinin 10.000 USD"lik kısmının 17.09.2003 tarihinde ödendiği kabul edilip, kalan 32.000 USD üzerinden davanın kısmen kabulüne ve bu halde alacağın miktarı yargılama sonucunda belirlenmiş olacağı ve likit olmayacağından icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 07.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.