Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemi ile başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan haksız itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece alacağın faturaya dayalı olduğu ve hesaplanabilir bulunduğu belirtilerek davacı alacaklı yararına %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. İİK"nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacak likit değil ise, miktarı yargılamada alınan bilirkişi raporu ile saptanıyorsa borçlunun itirazında haksızlığından sözedilemez. Somut olayda davalı iş sahibi eserin tesliminden sonra gizli ayıpların ortaya çıktığını savunarak mahsup itirazında bulunmuş, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak davalının savunması araştırılmış, davacı alacağı bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Davacının icra takip talebinde talep ettiği asıl alacak miktarı 123.952,98 TL, işlemiş faiz miktarı 898,64 TL iken, bu miktarlar bilirkişi raporu ile 112.606,47 TL ve 416,49 TL"ye düşürülmüştür. Bu durumda alacağın likit olduğundan ve borçlunun takibe itirazında tamamen haksızlığından sözedilemez. Mahkemece, koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddi gerekirken,
hatalı değerlendirme ile alacak likit kabul edilerek icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç göstermediğinden 6100 Sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 Sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi gereğince kararın icra inkâr tazminatı yönünden düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı borçlu vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin icra inkâr tazminatı ile ilgili beşinci paragrafındaki “İİK"nın 67. m. uyarınca kabul edilen 113.022,96 TL üzerinden %40 oranında icra inkâr tazminat tutarı olan 45.209,18 TL"nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine” cümlesinin karardan çıkartılarak yerine “şartları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.